절제의 형법학 – 제2판

Description

제1부 생명과 신체

제1장 사형폐지론 3
Ⅰ. 들어가는 말 4
Ⅱ. 한국의 사형제도 현황 개괄 6
Ⅲ. 사형폐지를 요구하는 국제인권규범 12
1. 세계인권선언과 시민적?정치적 권리에 대한 국제규약
?‘가장 심각한 범죄’ 이외의 사형폐지 12
2. 시민적?정치적 권리에 대한 국제규약에 대한 제2선택의정서
?‘전시 또는 군사범죄’ 이외의 사형폐지 14
3. 지역 국제협약 15
4. 소 결 16
Ⅳ. 사형폐지론의 현황과 대체형벌 18
1. 사형폐지론의 성장과 ‘사실상 사형폐지’ 18
2. 사형폐지를 위한 입법적 노력과 대체형벌 22
Ⅴ. 제안?결론에 대신하여 27

제2장 존속살해죄 비판 39
Ⅰ. 들어가는 말 40
Ⅱ. 가중처벌 옹호의 법리적 근거 42
1. 비속의 패륜성에 대한 책임 가중 42
—
2. 법관의 양형에 의해 해소될 수 있는 법정형 격차 44
Ⅲ. 한국 사회에서 존속살해의 현황과 특징?존속살해의‘패륜성’ 재검토 45
Ⅳ. 존속살해죄의 원리적 정당성과 위헌성 비판 49
1. “정당한 입법목적”인가??도덕주의적?가부장주의적 입법 49
2. 존속살해죄의 행위반가치 또는 불법 재검토 52
3. 비례의 원칙에 반하는 ‘중벌(重罰)위헌’ 54
4. 직계존속 생명의 차별적 가중보호 55
5. 소 결 57
Ⅴ. 존속살해죄 폐지 이전의 해석론 58
Ⅵ. 맺 음 말 61

제3장 낙태 비범죄화론 63
Ⅰ. 들어가는 말 64
Ⅱ. 낙태 비범죄화의 담론 재정리 67
1. 형법과 종교의 분리 67
2. 형법의 과잉도덕화 방지 69
3. 여성의 자기결정권과 재생산권의 존중 73
Ⅲ. 경제협력개발기구(OECD) 주요 나라의 낙태 비범죄화 방식 77
1. 영 미 권 77
2. 대륙법계 유럽 81
3. 일 본 84
4. 소 결 85
Ⅳ. 낙태죄 개정론과 해석론 85
1. 배우자 동의 요건의 삭제 86
2. 우생학적 허용사유 및 범죄적 허용사유의 재정리 87
3. 사회?경제적 허용사유의 수용 88
4. ‘기간 방식’과 ‘허용사유 방식’의 결합 및 상담절차의 의무화 92
5. 입법형식 96
6. 해석론?“모체의 건강”의 확대해석 96
Ⅴ. 맺 음 말 97
제4장 학교체벌의 허용 여부와 범위 99
Ⅰ. 들어가는 말 100
Ⅱ. 학생인권조례 제정 이전 학설과 판례 101
1. 학 설 101
2. 판 례 103
3. 체벌 허용요건에 대한 지도적 판결?대법원 2004.6.10. 선고 2001도5380 판결 105
Ⅲ. 학생인권조례가 야기한 논쟁과 변화 108
1. 2010년 이후 체벌 금지를 포함한 학생인권조례 제정?‘유엔아동권리위원회’ 권고의 수용 108
2. 교육과학기술부의 대응과 초중등교육법 시행령 개정?‘직접체벌’의 명시적 금지 110
3. 평 가 111
Ⅳ. 학교체벌에 대한 주요국 입법례와 국제인권법의 요청 114
1. ‘경제협력개발기구’ 나라의 현황 114
2. 국제인권법의 요청?모든 형태의 체벌 금지 118
3. 소 결 119
Ⅴ. 간접체벌의 위헌 여부 및 허용 범위와 절차 120
1. 위 헌 론 120
2. 해석론?간접체벌의 정당화 요건 123
Ⅵ. 맺 음 말 127

제2부 프라이버시

제5장 ‘비범죄화’ 관점에 선 간통죄 소추조건의 축소해석 131
Ⅰ. 들어가는 말 132
Ⅱ. 과잉도덕화, 과잉범죄화, 과잉형벌화의 산물 134
1. 간통의 복합적 본질?‘불륜’과 ‘혼외사랑’의 교집합 134
2. 변화한 성도덕 137
3. 응보만을 위한 과잉 형사제재와 그 부작용 140
4. 소결?해소되어야 할 ‘삼중의 과잉’ 146
Ⅲ. 협의이혼의사의 확인과 고소 147
1. 1960~80년대 판결 147
2. 대법원 1991.3.22. 선고 90도1188 판결과 그 이후
?‘명백한 이혼의사의 합치’ 기준 149
3. 소결?‘묵시적 이혼의사의 합치’ 기준으로의 전환 152
Ⅳ. 협의이혼 후 이혼소송의 취하와 간통죄 처벌?대법원 2007.1.25. 선고 2006도7939 판결 154
Ⅴ. 고소권의 남용 156
1. 부정한 행위를 한 배우자의 간통고소
?대법원 2002.7.9. 선고 2002도2312 판결 156
2. 사망한 무책배우자 친족의 고소
?대법원 1967.8.29. 선고 67도878 판결; 대법원 2010.4.29. 선고
2009도12446 판결 158
Ⅵ. 맺 음 말 159

제6장 혼인빙자간음죄 위헌론 163
Ⅰ. 들어가는 말 164
Ⅱ. 21세기 현대 한국 시민의 성문화와의 충돌 165
Ⅲ. 여성의 성적 자기결정권 침해 여부 166
1. 여성의 능력에 대한 폄하 166
2. ‘강제성교’, ‘비동의간음’ 및 사기와의 비교 168
Ⅳ. 과잉금지의 원칙 위배 171
1. 가부장적 도덕주의적 성관(性觀)의 강제와 ‘책임주의’ 위배 171
2. 기타 과잉금지의 원칙 위배 173
Ⅴ. 평등원칙의 위배 175
Ⅵ. 입법적 결단 이전 위헌무효의 필요성 176
Ⅶ. 맺 음 말 178

제7장 군인간 합의동성애 형사처벌 비판 179
Ⅰ. 들어가는 말 180
Ⅱ. 군형법 구성요건에 대한 법원 및 군 당국의 해석 182
1. 행 위 182
2. 주체, 장소 및 공연성 183
3. 강 제 성 184
Ⅲ. 헌법재판소의 합헌결정?입법자의 선택 존중과
군기보전의 우선시 184
1. 명확성의 원칙 185
2. 과잉금지의 원칙 186
3. 평등권 침해 187
Ⅳ. 군형법 개정논의 및 국방부의 대처 현황 188
1. 법개정안 188
2. 국방부의 대처?2011년 이전 미국 법정책의 차용 190
Ⅴ. 경제협력개발기구(OECD) 주요 국가의 입법 및 판례 191
1. 유럽연합 및 캐나다, 호주?군인 동성애의 비범죄화 및
동성애자의 군복무 허용 191
2. 미 국?“묻지도 답하지도 말라” 정책의 폐지 194
Ⅵ. ‘호모포비아’에 기초한 과잉범죄화 197
1. 입법목적의 부당성 197
2. 성적 자기결정권과 평등권 침해 200
3. 사생활의 비밀과 자유 침해 202
4. 명확성의 원칙 위배?백지형법 수준의 포괄성 202
5. 최후수단으로서의 형법의 역할 훼손?과잉금지의 원칙 침해 204
6. 입 법 론 205
Ⅶ. 맺 음 말 205

제3부 표 현

제8장 정치권력자 대상 풍자?조롱행위의 과잉범죄화 비판 209
Ⅰ. 들어가는 말 210
Ⅱ. 기소되었어야 할 범죄인가? 212
1. ‘당벌성’과 ‘형벌필요성’ 212
2. 사안 분석 215
3. 소결?과잉·강경 형사정책 비판 217
Ⅲ. 판례평석 221
1. 대법원 2014.6.12. 선고 2013도15474 판결?‘백설공주 박근혜 포스터’ 사건 221
2. 대법원 2011.10.13. 선고 2011도11074 판결?‘G20 정상회의 포스터 쥐 그림 그래피티’ 사건 225
Ⅳ. 맺음말?‘국가모독죄’의 우회적 부활? 229

제9장 사실적시 명예훼손죄 및 모욕죄의 재구성?공적 사안 관련공인대상 명예에 관한 죄의 명시적 비범죄화? 231
Ⅰ. 들어가는 말 232
Ⅱ. 사실적시 명예훼손죄 234
1. 판 례 234
2. 위헌론과 폐지론 244
3. 개정론?‘공적 사안’ 관련 ‘공인’ 대상 사실적시 명예훼손의 명시적
비범죄화 248
Ⅲ. 모 욕 죄 252
1. 구성요건과 위법성조각 해석 일반론 252
2. 공인에 대한 모욕의 형사처벌 254
3. 개정론?형법 제310조 적용 조항 신설 263
Ⅳ. 개정안?맺음말에 대신하여 264
제10장 공직선거법상 ‘사실적시 후보자비방죄’ 비판 271
Ⅰ. 들어가는 말 272
Ⅱ. 공직선거법 제251조의 구조와 판례의 해석론 273
1. 구성요건 273
2. 위법성조각사유 276
3. 기 타 277
Ⅲ. 주요 사례 277
1. 박지원 국민회의 대변인 비방 사건 278
2. 이회창 대통령 후보 비방 사건 279
3. 노무현 대통령 후보 비방 사건 279
4. 박근혜 후보 비방 사건 281
5. 정몽준 후보 비방 사건 285
Ⅳ. 평 석 286
1. 후보자 관련 공적 사안에 대한 ‘비방’의 허용 286
2. 배심원 전원일치 무죄평결의 함의 289
Ⅴ. 맺음말?‘비방지목’(誹謗之木)의 정신 291

제11장 공직선거법상 허위사실공표죄 판례 비판?일부 허위가 포함된 합리적 비판의 법적 책임? 293
Ⅰ. 들어가는 말 294
Ⅱ. 허위사실과 표현의 자유 296
Ⅲ. 정치인의 경솔하거나 과장된 발언의 민사책임에 대한판례 경향 300
1. 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은공격의 금지 300
2. 평 석 305
Ⅳ. 후보자 검증을 억제하는 허위사실공표죄 형사판례 비판 305
1. 허위에 대한 검사의 ‘입증책임’의 완화 306
2. 김현미 의원 무죄 판결과 정봉주 의원 유죄 판결 비교 312
Ⅴ. 맺 음 말 322
제12장 ‘삼성 X파일’ 보도 및 공개사건 판결 비판 325
Ⅰ. 들어가는 말 326
Ⅱ. ‘삼성 X파일’의 증거능력 328
Ⅲ. 대법원 2011.3.17. 선고 2006도8839 판결?불법도청에 관여하지 않은 언론의 도청결과물 보도의 정당행위 해당 여부 329
1. 통신비밀보호법의 구성요건해당성 여부 329
2. 다수의견?통신의 비밀보호를 확고한 우위에 놓은 엄격한위법성조각요건의 설정 331
3. 반대의견?언론의 자유를 고려하는 완화된 위법성조각요건의 설정 334
4. 평 석 337
Ⅳ. 대법원 2011.5.13. 선고 2009도14442 판결?국회의원에게 허용되는 불법도청 결과물 공개의 범위와 방식 349
1. ‘삼성 X파일’ 내용이 담긴 보도자료의 배포와 면책특권 350
2. ‘삼성 X파일’ 내용의 인터넷 홈페이지 게재 351
Ⅴ. 맺 음 말 358

제13장 국가보안법상 이적성 판단기준의 변화와 그 함의 361
Ⅰ. 들어가는 말 362
Ⅱ. ‘적극적이고 공격적인 표현’ 기준 364
1. ‘좌파’ 표현물에 대한 광범한 금지 364
2. 평가?‘상징적 위험성’에 의한 ‘실제적 위험성’의 대체 367
Ⅲ. ‘구체적이고 가능한 위험’ 기준?변화의 단초 371
Ⅳ. ‘실질적 해악을 미칠 명백한 위험성’ 기준 373
1. ‘이적단체’에 대한 엄격한 판단 경향의 등장 373
2. 지속되는 불관용 경향 377
Ⅴ. ‘명백하고 현존하는 위험’ 기준의 등장 380
1. 금기 없는 표현의 자유 보장을 위한 전환의 시작 380
2. 난감한 사안?주체사상과 북한 지도자를 노골적으로 찬양하는
표현행위 385
Ⅵ. 맺 음 말 389

제4부 성표현과 성매매

제14장 성 표현물의 음란성 판정 기준 비판 393
Ⅰ. 들어가는 말?도덕적 보수주의에 기초한 음란성 판단의문제점 394
Ⅱ. 현대 민주주의 국가의 음란성 판단기준 395
Ⅲ. 대법원과 헌법재판소의 음란성 판단기준 397
1.‘정상적 성적 수치심’과 ‘선량한 성적 도의관념’에 기초한 판단기준과 그 문제점 397
2. 음란성의 판단주체 401
3. 헌법재판소의 엄격한 음란물 판단기준 403
4. 대법원 2008.3.13. 선고 2006도3558 판결?변화의 시작? 406
Ⅳ. 1990년대 이후 시각적 성표현물에 대한 대법원 주요 판례 410
1. 전라?반라 사진 또는 성교 사진을 포함한 영화 포스터와 사진첩 410
2. 화가 최경태 씨의 ‘여고생-포르노그라피 2’전
?대법원 2002.8.23. 선고 2002도2889 판결 413
3. 미술교사 김인규 씨 사건
?대법원 2005.7.22. 선고 2003도2911 판결 415
Ⅴ. 맺 음 말 421

[보론] ‘급진적 여성주의’의 반(反)포르노그래피론(論)의 의의와 문제점
Ⅰ. 들어가는 말 423
Ⅱ. “남성지배의 성애화(性愛化)”인 포르노그래피에 대한 비판 424
1. 안드레 드워킨과 캐써린 맥키넌의 이론과 실천 424
2. 의의와 문제점 428
Ⅲ. 맺 음 말 434

제15장 ‘공연음란죄’의 내포와 외연?경범죄처벌법상 ‘과다노출죄’와의 구별? 437
Ⅰ. 들어가는 말 438
Ⅱ. 공연음란죄의 구성요건 439
1. 해석의 관점?‘사회유해성’ 439
2. ‘명확성의 원칙’에 반하는 입법형식 440
3. 쟁점사안 검토 443
Ⅲ. 판례 비판 446
1. 여성 배우의 나체를 노출한 연극 <미란다>
?대법원 1996.6.11. 선고 96도980 판결 446
2. 알몸노출 행패?대법원 2000.12.22. 선고 2000도4372 판결과
대법원 2004.3.12. 선고 2003도6514 판결 449
3. 전라 여성모델의 요구르트 홍보
?대법원 2006.1.13. 선고 2005도1264 판결 452
Ⅳ. 맺 음 말 453

제16장 성매매에 대한 시각과 법적 대책?금지주의와 형사처벌을 넘어서? 455
Ⅰ. 들어가는 말 456
Ⅱ. 성매매의 본질과 대책에 대한 시각 차이 458
1. 성매매의 본질 459
2. 성매매에 대한 대책 467
Ⅲ. 성매매 관련 개별행위에 대한 평가와 대책 472
1. 성매매 목적의 인신매매 472
2. 성매매 알선 등의 행위 474
3. 단순 성매매 476
Ⅳ. 맺 음 말 480

제5부 집단적 표현

제17장 초?중?고등학교 교원 정치활동의 범죄화 비판 485
Ⅰ. 들어가는 말?교원 및 교원단체의 정치활동을 엄격히금지하는 법현실과 변화의 단초 486
Ⅱ. 경제협력개발기구(OECD) 소속 주요국가의 입법례 및국제기구의 권고 488
1. OECD 주요국가 현황 488
2. 국제기구의 권고 491
Ⅲ. 초?중?고등학교 교원의 정치활동금지의 위헌성 493
1. 헌법재판소의 합헌결정 493
2. 비판?전면적?포괄적 정치활동금지의 위헌성 496
Ⅳ. 초?중?고등학교 교원의 ‘시국선언’ 유죄판결 비판 504
1. 2004년 노무현 대통령 탄핵반대 시국선언 504
2. 2009년 국정쇄신요구 제1, 2차 시국선언 507
Ⅴ. 맺 음 말 514

제18장 쟁의행위에 대한 업무방해죄 적용 비판 517
Ⅰ. 들어가는 말 518
Ⅱ. 쟁의행위 목적의 정당성?‘경영권’ 대상 쟁의행위를중심으로 519
1. 판 례 520
2. 평 석 521
Ⅲ. 쟁의행위 수단의 정당성 1?준법투쟁, 피케팅 및 직장점거 526
1. 준법투쟁 526
2. 피 케 팅 531
3. 직장점거 532
Ⅳ. 쟁의행위 수단의 정당성 2?집단적 노무제공거부 535
1.판 례 535
2.평석?대법원 2011.3.17. 선고 2007도482 전원합의체
판결 비판 538
Ⅴ. 맺 음 말 549

제19장 소비자 불매운동 형사처벌 비판 551
Ⅰ. 들어가는 말 552
Ⅱ. 헌법 제124조의 법적 성격?‘사회적 기본권’으로서의소비자보호운동권 554
Ⅲ. 소비자불매운동의 의의와 미국 사례 558
1. 의의와 용어 정리 558
2. 미국에서 소비자 불매운동의 법적 지위 561
Ⅳ. ‘언론소비자주권캠페인’의 조선?중앙?동아일보 광고주압박 및 불매운동 568
1. 2008년 사건?광고주에 대한 광고중단 압박운동 568
2. 2009년 사건?광고주 ‘광동제약’의 상품에 대한 불매운동 574
Ⅴ. 맺 음 말 578

제20장 2008년 ‘국가경쟁력강화위원회’의 “집회?시위 선진화방안”과 제18대 국회에 제출된 집회?시위 규제법안 비판 579
Ⅰ. 들어가는 말?“지워버려야 할 ‘떼법’”인가, “다원적인‘열린 사회’에 대한 헌법적 결단”인가? 580
Ⅱ. ‘평화시위구역’ 지정 584
Ⅲ. 집회 및 시위에 관한 법률 개정 586
1. 6개의 집회 및 시위에 관한 법률 개정안 개요 587
2. 문제점 비판 590
Ⅳ. ‘불법시위에 대한 집단소송법’ 제정 602
1. 법안 내용 602
2. 비 판 603
Ⅴ. 맺음말?‘촛불’에 대한 복수극 대본 605
참고문헌 607
1. 국내문헌 607
2. 외국문헌 627
찾아보기 633